Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) est une loi fédérale américaine de 1977 pour lutter contre la corruption d'agents publics à l'étranger. Cette loi a un impact international. On parle d'extraterritorialité. Elle concerne l'ensemble des actes de corruption commis par des entreprises ou des personnes, américaines ou non, qui sont soit implantées aux États-Unis, soit simplement cotées en bourse sur le territoire américain ou qui participent, d'une manière ou d'une autre, à un marché financier régulé aux États-Unis.
Cette version américaine de l'extraterritorialité du droit est l'application de lois votées aux États-Unis à des personnes physiques ou morales de pays tiers en raison de liens parfois ténus avec les États-Unis — utilisation du dollar des États-Unis par exemple —, elle couvre des champs aussi diversifiés que le contrôle des exportations sur les pays interdits, la fiscalité des personnes et la lutte contre la corruption. Elle est incarnée par le «département» (ministère) de la Justice des États-Unis (DOJ), Department of Justice. L’extraterritorialité, enjeux d’intelligence économique et juridique ? Elle permet à un pays d’imposer des sanctions (amendes, prison) à des personnes physiques ou morales où qu’elles soient, en cas d’infraction aux lois de lutte contre la corruption, le blanchiment, la fraude, le trafic d’influence (etc.) ou en cas de non-respect des embargos ou sanctions imposés à un autre pays. Les faits reprochés peuvent avoir été commis dans le passé, sans limite de temps.
Les enquêtes sont déclenchées de façon discrétionnaire. Entreprises, administrateurs, dirigeants, salariés et retraités peuvent être responsables à titre personnel. Les délégations de pouvoirs ne sont pas opposables au DOJ US. Ça marche si l’entreprise accusée a des intérêts financiers et commerciaux dans ce pays dont elle ne peut pas s’affranchir (biens, affaires commerciales, contrats ou offre en cours aux US, utilisation de la monnaie de ce pays).
Objectifs. C’est une arme d’encadrement du commerce (embargos, pays sous sanctions) ou une arme de guerre économique (lutte contre la corruption, le blanchiment, le trafic d’influence…) comme le montre le pourcentage d’entreprises européennes condamnées : 62% dont 25% payés par les entreprises françaises. L’importance des amendes (plusieurs milliards de dollars) et les transactions avec le DOJ permettant d’éviter la condamnation pénale de l’entreprise. C’est plutôt un transfert de responsabilité par les États sur les entreprises qu’une délégation de souveraineté.
Moyens de défense. Depuis peu, certains pays européens (Royaume-Uni et France notamment) se sont dotés de moyens de lutte contre ces infractions qu’ils peuvent maintenant opposer au DOJ américain.
À titre d’exemple, une convention judiciaire d’intérêt public permet d’éteindre l’action publique si l’entreprise accusée respecte les obligations imposées. Les salariés impliqués dans l’accusation de leur entreprise, les retraités et anciens salariés doivent faire assurer leur défense sur leurs deniers personnels.
Programme de «compliance». L’entreprise «condamnée» dans le cadre de l'extraterritorialité du droit américaine est tenue de mettre en place en interne un programme de prévention de la corruption. Les mesures pour assurer la conformité concernent tous les niveaux et toutes les directions de l’entreprise : conseil d’administration, directions générales, RH (ressources humaines), juridique, finances, affaires publiques, commerciale, achat, qualité, technique, R&D (recherche et développement, sécurité, marketing, communication, etc).
Enlever l’épée de Damoclès de la menace des enquêtes. Selon nombre d’observateurs et avocats spécialisés, la défense des entreprises européennes contre l’extraterritorialité devrait être une priorité stratégique de l’Union européenne car l’extraterritorialité est une source de désorganisation des entreprises en plus d’être un poids.
Amendes et peines de prison sont la partie émergée de l’iceberg. S’y ajoutent les coûts et effets des défenses à mettre en place, de l’ingérence dans la gouvernance via le monitoring, des organisations et procédures à déployer, de l’hémorragie des secrets d’affaires dans les flux de défense. Des lois de blocage sont insuffisantes. Il faudrait donner des compétences extraterritoriales aux juges des pays «victimes» de cette extraterritorialité. Une alliance internationale serait utile pour construire un système efficace.
Développer une gouvernance holistique de la «compliance». La «compliance» ou conformité est un dispositif qui doit être intégré dans la stratégie de l’entreprise au plus haut niveau par le conseil d’administration car les objectifs de l’entreprise doivent être atteignables en maîtrisant les risques qui y sont liés. C’est tout l’enjeu de la signification de la « Tolérance Zéro » par opposition au « Pas vu, Pas pris » lorsque la question est traitée de façon superficielle ou sous le seul angle juridique.
Les conseils d’administration doivent donner la ligne directrice et les directions générales doivent donner les moyens de mettre en place, déployer et «monitorer» (exécuter) le programme de «compliance» de manière efficiente.
Lutter contre l’insécurité juridique. Le DOJ américain fait signer aux entreprises sous enquête une renonciation à bénéficier de la prescription prévue par la Loi. On ne connaît pas la position des tribunaux américains car les entreprises sont forcées à transiger de peur des conséquences d’une assignation au pénal aux États- Unis.
Le passé est une zone de risque à contrôler. On peut citer notamment le cas des fusions-acquisitions d’entreprises qui rend les dirigeants de l’entreprise acquéreur ou absorbante responsables des manquements antérieurs en cas de défaut de contrôle.
Protéger les administrateurs, dirigeants et salariés. L’exposition des dirigeants, salariés, ex-salariés, retraités est à encadrer par les «Ressources humaines» et par la Direction juridique des entreprises. C’est un enjeu managérial prioritaire. La même démarche doit être menée pour protéger les administrateurs.
Lutter pour la probité des affaires. La répression par des sanctions lourdes et l’ingérence dans la gouvernance des entreprises sont-elles les meilleurs moyens de lutter pour la probité des affaires ? L’argent dépensé dans cette lutte ne serait-il pas mieux employé à aider les entreprises à faire évoluer des pratiques parfois séculaires, parfois encore ancrées comme mode normal de fonctionnement dans certains pays, à concevoir des mesures locales ? Le rejet de certains clients ne satisfaisant pas tous les critères du programme de «compliance» ne pourrait-il pas évoluer vers leur intégration en contrepartie de programmes qualité assurant la probité ?
C’est tout l’enjeu d’un changement de culture au sein des organisations où valeurs partagées, éthique des affaires et programme de «compliance» déployé avec efficience pourraient renforcer, voire redonner de la confiance dans les relations avec l’ensemble des parties prenantes de son écosystème.
Exclusion de fait des pays «victimes». Un des effets pervers de l’application de l’extraterritorialité du droit comme vecteur de la répression de la corruption internationale est que les pays «victimes» de ces scandales sont exclus de fait — voire totalement ignorés — des décisions judiciaires prises à l’encontre des multinationales jugées coupables : le Trésor américain engrange des milliards de dollars d’amendes et un pays comme l’Algérie, concerné par nombre de ces «affaires», est laissé sur la touche. Il est temps que la justice de notre pays ouvre ce dossier…
Djilali Hadjadj
